Litígio corporativo cross-border Brasil–EUA: quando a defesa pessoal do controlador vira risco sistêmico para a empresa

Governança, conflitos de interesses e proteção de informações na coordenação de defesas transnacionais

Rafael Sousa dos Santos Cariry — Rafael Sousa Advocacia
OAB/GO 59.934 | OAB/MG 246.221

Uma corporação americana identifica pagamentos questionados em sua subsidiária brasileira. O U.S. counsel precisa entrevistar administradores locais, preservar documentos e avaliar uma possível negociação nos Estados Unidos. O controlador quer acompanhar as entrevistas e receber os relatórios. Quem autoriza esse acesso? O advogado da subsidiária também defende o administrador? Uma declaração corporativa pode comprometer a defesa individual no Brasil? Nesta hipótese ilustrativa, o problema começa antes da escolha da tese: é necessário definir quem é o cliente e quais interesses cada mandato protege.

A convergência inicial não torna empresa, controlador e administrador um único sujeito jurídico. Este artigo sustenta três autonomias: a da sociedade, a da defesa individual e a responsabilidade técnica dos advogados de cada jurisdição. Coordenação é necessária; confusão de mandatos, não.

1. A defesa começa pela identificação do cliente

A ABA Model Rule 1.13(a) estabelece que o advogado da organização representa a organização, que atua por integrantes autorizados. A representação individual de seus administradores ou acionistas é questão distinta. O interlocutor do advogado não é necessariamente seu cliente; quem paga honorários não determina, por esse fato isolado, a titularidade da representação. A relação concreta depende da contratação e das regras aplicáveis.

O mandato deve esclarecer também quais entidades do grupo estão incluídas ou excluídas. A publicação de Neil J. Wertlieb na LACBA examina afiliadas, constituintes e relações de representação implícitas; não é fundamento para transpor regras californianas ao Brasil. As Model Rules são modelos, não legislação profissional uniforme dos EUA. Cabe verificar as normas efetivamente aplicáveis ao advogado e ao procedimento.

2. Quando a convergência inicial se transforma em conflito

A companhia pode precisar investigar decisões e considerar remediação, enquanto o administrador pretende contestar a atribuição de responsabilidade. Documentos novos, entrevistas ou propostas de acordo podem transformar convergência em adversidade. Separar representações, quando necessário, não presume culpa: assegura orientação independente.

Na regra-modelo americana, a representação dual prevista na Rule 1.13(g) depende da Rule 1.7. Consentimento informado confirmado por escrito de cada cliente afetado não basta se houver impedimento não superável por consentimento. Exige-se, entre outras condições, possibilidade razoável de representação competente e diligente de cada cliente. Quando necessário, o consentimento da organização vem de agente apropriado distinto do indivíduo representado, ou dos acionistas.

No Brasil, os arts. 19–22 do Código de Ética da OAB precisam integrar a triagem. Advogados da mesma sociedade ou reunidos permanentemente para cooperação recíproca não podem representar clientes com interesses opostos. Sobrevindo conflito não harmonizável, impõe-se opção por um mandato e renúncia aos demais, resguardado o sigilo. Portanto, um waiver americano não resolve automaticamente a incompatibilidade brasileira; dividir tarefas tampouco elimina um conflito vedado.

3. O controlador não pode substituir o interesse social por sua estratégia pessoal

No regime das sociedades por ações, os arts. 116–117 da Lei nº 6.404/1976 disciplinam controle e abuso; os arts. 153–156 tratam dos deveres dos administradores. Essas disposições não criam proibição automática de custear defesa individual. A regularidade depende do interesse da companhia, finalidade do gasto, competência decisória, autorizações e conflitos concretos. Outros tipos societários exigem exame próprio.

Como recomendação de governança, convém identificar interessados, avaliar a instância decisória adequada, documentar o custeio e definir quem instrui cada equipe. Meireles recomenda processos informados e documentados e gestão explícita de conflitos, sem importação acrítica de institutos de Delaware. A documentação deve evidenciar a decisão empresarial, não apenas reproduzir a preferência pessoal do controlador.

4. Sigilo profissional e attorney–client privilege: aproximação funcional, não identidade

O capítulo de Meshulam e coautores, disponível também em extrato na Lexology, distingue comunicações confidenciais destinadas a aconselhamento jurídico de work product, relacionado ao trabalho preparado em antecipação de litígio. Comunicação ao advogado não basta para proteger tudo: informações factuais obtíveis de outra fonte e comunicações empresariais podem ficar fora da proteção, conforme finalidade e jurisdição.

No Brasil, os arts. 35–38 do Código de Ética estabelecem sigilo de ordem pública, independente de pedido de reserva, com exceções de justa causa. O art. 7º, XIX, da Lei nº 8.906/1994 preserva a recusa de depoimento sobre fatos protegidos, mesmo com autorização do constituinte. Isso não declara imunidade universal de documentos. A comparação exige cautela: dever ético, proteção probatória e efeitos do compartilhamento precisam ser examinados separadamente. Não se deve presumir equivalência integral entre os sistemas.

5. Entrevistas internas: o empregado precisa compreender quem o advogado representa

A Rule 1.13(f) exige esclarecer a identidade do cliente quando o advogado sabe, ou razoavelmente deveria saber, que os interesses da organização são adversos aos do integrante. O gatilho depende dos fatos; não é dever universal de advertência idêntica em toda entrevista.

Como cautela prática, esclareçam-se cliente, finalidade, eventual ausência de representação individual, destinatários possíveis e limites da confidencialidade. Não se deve prometer proteção pessoal pela equipe corporativa sem mandato para tanto. O esclarecimento não substitui a avaliação de advogado independente nem autoriza circulação irrestrita do relato.

6. Uma solução em um país pode criar exposição no outro

Antes de negociar, as equipes devem identificar quem fará declarações, quais fatos serão admitidos, possíveis contradições com posições em outros procedimentos e mecanismos de restrição de acesso ou uso efetivamente disponíveis. Também devem delimitar partes, autoridades, fatos e jurisdições abrangidos.

Uma solução localizada não deve ser apresentada como encerramento global. As repercussões no outro país dependem do instrumento e das regras de acesso e admissibilidade. A recomendação não é resistir indiscriminadamente à cooperação: é decidir com compreensão dos efeitos corporativos e individuais.

7. Co-counsel Brasil–EUA: integração sem confusão de mandatos

O quadro preserva um modelo de organização proposto pelo autor, não uma obrigação legal uniforme nem certificação de proteção jurídica.

Instrumentos de common interest ou defesa conjunta merecem avaliação específica quando juridicamente cabíveis. Como cautela autoral, não se deve tratá-los como criação de proteção universal, eliminação de conflitos ou reconhecimento automático em ambos os países. Tampouco a assinatura equivale, por si, a renúncia geral às proteções existentes. O efeito concreto requer análise do material, dos participantes e do foro.

8. Preservar a empresa sem sacrificar a defesa individual

Há dois erros simétricos: subordinar a companhia à estratégia pessoal do controlador e usar a defesa corporativa como atribuição automática de responsabilidade a indivíduos. Investigação interna não é sentença; hipótese não dispensa prova. A resposta responsável preserva interesse social, independência profissional, apuração dos fatos e direito de defesa. Coordenação não exige narrativa única imposta a clientes distintos.

9. Conclusão

Uma cooperação possível começa com conflict check de clientes e vinculados, segue com escopo escrito e autoridade decisória definida e preserva a independência dos clientes e das defesas. Deve prever revisão de conflitos, sigilo, proteção de dados e condições de compartilhamento, inclusive transferências internacionais, conforme a legislação aplicável. A coordenação cabe a advogados habilitados em cada jurisdição, dentro de seus mandatos. Não pressupõe parceria existente ou habilitação estrangeira. Defesas coordenadas não precisam ser defesas confundidas.

Nota jurídica: análise informativa e opinião jurídica comparativa, sujeita às regras da jurisdição aplicável. Não constitui parecer individual para caso concreto, não imputa irregularidades a pessoas determinadas nem garante parceria ou resultado.

References

• American Bar Association. Model Rule 1.13: Organization as Client. Texto-modelo; não substitui normas locais.
• American Bar Association. Model Rule 1.7: Conflict of Interest: Current Clients. Texto-modelo.
• American Bar Association. Model Rules of Professional Conduct — About the Model Rules.
• Brasil. Lei nº 6.404/1976 — Senado Federal. Arts. 116–117 e 153–156.
• Conselho Federal da OAB. Código de Ética e Disciplina. Especialmente arts. 19–22 e 35–38.
• Brasil. Lei nº 8.906/1994 — Estatuto da Advocacia e da OAB. Especialmente art. 7º, XIX.
• Meshulam, Deborah R.; Hausfeld, Katrina A.; Ford, Laura; Falarz, Piotr; Ahmed, Shabaz. Privilege Issues in Cross-Border Investigations Around the World. In: The Guide to International Enforcement of the Securities Laws, 3ª edição, Global Investigations Review. Extrato na Lexology, publicado online em 7 de dezembro de 2023.
• Meireles, André Bezerra. Governança corporativa para Conselhos de Administração e Diretoria — Análise comparada Brasil–Delaware (EUA). Editora OAB Digital – Pernambuco, artigo online, 4 de fevereiro de 2026.
• Wertlieb, Neil J. Duties Owed to Client Affiliates and Other Constituents. Los Angeles County Bar Association, agosto de 2025.