Investigações internas Brasil–EUA: transparência, defesa e cooperação de boa-fé

A reorientação promovida por Donald Trump merece apoio por uma razão empresarial concreta: combater irregularidades não exige tratar a atividade produtiva como suspeita permanente. Defendo uma política que valorize a propriedade privada, a competição por mérito e a capacidade de empresas sérias corrigirem falhas com agilidade. Nesse ambiente, uma investigação interna Brasil–EUA deve ser instrumento de defesa e recuperação de confiança, não um ritual de submissão ou uma coleta sem direção.

A Executive Order 14209, de 10/02/2025, determinou revisão das políticas de aplicação do FCPA e uma pausa inicial de 180 dias na abertura de novas investigações e ações, salvo exceção individual do Attorney General. As diretrizes do DOJ de 09/06/2025 desenvolveram prioridades de competitividade, segurança nacional e repressão a condutas graves, orientando também a consideração dos efeitos sobre negócios lícitos e empregados durante a investigação. São atos de reorientação do enforcement: não revogaram o FCPA nem eliminaram o controle judicial. Na minha avaliação, representam uma correção importante de rumo em favor da atividade econômica legítima. 1 2

A Corporate Enforcement and Voluntary Self-Disclosure Policy — CEP, anunciada em 10/03/2026 — dá expressão prática a essa oportunidade. A política departamental premia comunicação voluntária qualificada, cooperação plena e remediação tempestiva e adequada. Transparência passa a ter benefícios descritos de forma expressa, que a empresa pode buscar com trabalho verificável. Não basta declarar boa-fé: é preciso demonstrá-la por fatos, preservação de provas e correção das causas da irregularidade. 3 4

Considere uma corporação americana que recebe notícia de pagamentos suspeitos por intermediários de sua subsidiária brasileira. U.S. counsel precisa entrevistar empregados e avaliar o envio de documentos à matriz ou a autoridades. A oportunidade começa antes da primeira entrevista: definir quem é o cliente, quem instrui a equipe e quais informações podem circular. A contratação pela controladora não determina, sozinha, a representação da subsidiária, do diretor ou dos empregados. Coordenação profissional é o que permite transformar transparência em decisão empresarial fundamentada.

1. CEP 2026: cooperação de boa-fé com benefícios definidos

A CEP aplica-se às matérias criminais corporativas tratadas pelo DOJ, exceto às violações de 15 U.S.C. §§ 1–38, abrangidas pela exclusão antitruste. Na Part I, o Departamento declara que não processará criminalmente a companhia quando ela comunicar voluntariamente a conduta ao componente criminal apropriado, cooperar plenamente, remediar de maneira tempestiva e adequada e não apresentar as circunstâncias agravantes previstas. Declination é decisão de não persecução pelo DOJ, não promessa de arquivamento judicial ou imunidade dos indivíduos envolvidos. 3

O Appendix B define a comunicação voluntária: deve ocorrer de boa-fé, sobre conduta ainda não conhecida pelo DOJ, sem obrigação preexistente de informá-la ao Departamento, antes de ameaça iminente de divulgação ou investigação governamental e em prazo razoavelmente pronto após o conhecimento da irregularidade. A empresa tem o ônus de demonstrar tempestividade. A comunicação de boa-fé a um componente do DOJ, posteriormente encaminhada a outro componente apropriado, também qualifica. Comunicações apenas a reguladores ou autoridades estaduais, locais ou civis geralmente não bastam, embora possam qualificar conforme as circunstâncias, a critério do DOJ. 3

Não é preciso aguardar a conclusão de uma investigação interna para comunicar. Há ainda exceção específica ligada ao Corporate Whistleblower Awards Pilot Program: se o denunciante informar tanto a empresa quanto o DOJ, a companhia pode continuar elegível mesmo quando ele se antecipar ao Departamento, desde que comunique tão logo seja razoavelmente possível, no máximo em 120 dias do relato interno, e cumpra os demais requisitos de comunicação voluntária e declination. Essa janela específica não é prazo geral para toda empresa. 3

Cooperação plena exige divulgação tempestiva, verdadeira e precisa de todos os fatos e provas não privilegiados relevantes, atribuição dos fatos a fontes específicas, identificação dos envolvidos independentemente da hierarquia, atualizações e atuação proativa. Inclui preservação, coleta e produção de documentos, inclusive estrangeiros, traduções quando solicitadas e disponibilização de pessoas para entrevistas, observados os direitos da Quinta Emenda. A remediação exige análise de causa-raiz, programa de compliance eficaz, disciplina apropriada, retenção de registros e medidas contra repetição, incluindo controles sobre mensagens e plataformas efêmeras. O benefício se conquista pelo mérito da resposta empresarial. 3

Os agravantes abrangem natureza e gravidade do delito, caráter particularmente grave ou disseminado da conduta, severidade do dano e reincidência corporativa — especificamente, adjudicação ou resolução criminal nos cinco anos anteriores, ou baseada em conduta semelhante pela entidade envolvida, mesmo fora desse período. Havendo agravantes, os promotores ainda podem recomendar declination, mediante ponderação discricionária com a comunicação, a cooperação e a remediação. A declination sob a CEP é pública e exige os pagamentos de disgorgement/forfeiture — devolução de ganhos ou perdimento — e de restitution/victim compensation resultantes da conduta. O compromisso não desaparece com a não persecução. 3

A oportunidade não é binária. Quando a companhia coopera plenamente e remedia de modo tempestivo e adequado, mas fica fora da Part I exclusivamente por comunicação de boa-fé que não satisfaz a definição de voluntariedade e/ou por agravantes que justificam resolução, a Part II prevê acordo de não persecução (NPA), salvo circunstâncias particularmente graves ou múltiplos agravantes; prazo inferior a três anos, ausência de monitor independente e redução de 50% a 75% sobre o limite inferior da faixa de multa das Sentencing Guidelines. Nos demais casos, a Part III mantém discricionariedade sobre a resolução e limita a redução a 50%. A CEP é política departamental, não direito ou benefício exigível contra o governo. 3

2. A organização é cliente; seus integrantes não são automaticamente

Uma empresa que pretende aproveitar esse mecanismo precisa de representação clara, não de relações profissionais improvisadas. Pela ABA Model Rule 1.13(a), o advogado representa a organização, que atua por integrantes autorizados. O diretor que contrata ou o empregado entrevistado não se torna, apenas por isso, cliente individual. O comentário 2 distingue a confidencialidade ética das comunicações em capacidade organizacional da representação pessoal; também não declara todo intercâmbio privilegiado perante um tribunal. As Model Rules oferecem referência comparativa, sujeita às regras adotadas na jurisdição americana pertinente. 6 7

Convém documentar a entidade representada, a autoridade para dar instruções, a eventual inclusão de outras empresas do grupo e os destinatários dos resultados. Pagamento de honorários e posição hierárquica não substituem essa definição. Uma delimitação bem feita permite investigar com firmeza e evita que o compromisso de cooperação da companhia absorva indevidamente uma defesa individual.

No Brasil, os arts. 19–22 do Código de Ética e Disciplina da OAB disciplinam interesses opostos, conflitos supervenientes, informações de ex-clientes e intervenções anteriores. A Rule 1.13(g) admite representação conjunta sujeita às regras de conflitos, especialmente a Rule 1.7. Se a companhia atribui ao diretor uma conduta que ele considera autorizada, a divergência pode exigir assistência independente e reorganização das representações. O controle de conflitos deve acompanhar a apuração, e não terminar na contratação. 8 6

3. Cooperar sem sacrificar o aconselhamento jurídico

Este é um ponto favorável à empresa e à advocacia independente: o Justice Manual, nas seções 9-28.710 e 9-28.720, não condiciona crédito de cooperação à renúncia ao attorney–client privilege ou ao work-product protection. A CEP reafirma que nenhum de seus requisitos exige esse waiver. O DOJ busca os fatos relevantes e as provas não privilegiadas; não transforma a entrega do núcleo protegido do aconselhamento jurídico em preço obrigatório do benefício. Essa orientação é anterior à CEP 2026: o mérito da política atual está também em reafirmá-la dentro de uma estrutura departamental de incentivos. 5 3

Dispensar waiver não garante a preservação de privilege em todos os foros após qualquer compartilhamento. A defesa deve separar três proteções. No Brasil, os arts. 35–38 do Código de Ética estabelecem o dever de sigilo profissional, sua natureza de ordem pública e hipóteses excepcionais de afastamento. O art. 7º, XIX, do Estatuto da Advocacia assegura a recusa de depoimento nas situações previstas, mesmo com autorização ou solicitação do constituinte. Não se trata de imunidade geral de documentos ou fatos, nem de reprodução automática da lógica americana de disposição sobre o privilégio corporativo. 8 9

Nos Estados Unidos, attorney–client privilege protege comunicações qualificadas contra divulgação compulsória, não se confundindo com confidencialidade ética. Em Upjohn Co. v. United States, 449 U.S. 383 (1981), a Suprema Corte rejeitou o control group test como limite exclusivo e reconheceu, nas circunstâncias examinadas, proteção de comunicações confidenciais de empregados, inclusive fora do núcleo dirigente, destinadas ao aconselhamento jurídico da companhia. O privilégio protege comunicações, não os fatos subjacentes. 10

Work product tem fundamento distinto. Upjohn também examinou sua aplicação a uma intimação fiscal e a proteção de material que revelava processos mentais dos advogados. A análise depende do documento e dos pressupostos próprios da doutrina. Documento empresarial preexistente não adquire proteção automática por ser entregue ao advogado. É essa classificação precisa que permite cooperar com conteúdo útil e preservar o espaço legítimo de defesa. 10

4. Entrevistas claras produzem uma investigação melhor

Os Upjohn warnings são prática posterior de esclarecimento da representação, não formulário universal criado pelo precedente. Michael Downey, em Upjohn Warnings, relaciona a prática à Rule 1.13(f), sem equiparar todos os elementos usuais da advertência ao texto da regra. A própria Rule 1.13(f) exige explicar a identidade do cliente quando o advogado sabe, ou razoavelmente deveria saber, que os interesses da organização são adversos aos do integrante. 11 6

Na entrevista brasileira, a explicação deve ser compreensível: quem é representado, qual a finalidade jurídica da conversa, que não existe defesa pessoal automática e como as informações poderão ser utilizadas. Não se deve prometer confidencialidade pessoal absoluta perante a organização. Transparência interna fortalece a credibilidade da apuração e permite que o entrevistado compreenda a posição em que está.

O esclarecimento não é renúncia geral a direitos ou autorização irrestrita de transferência de dados. Seu registro é útil, mas a assinatura não substitui compreensão nem conduta coerente. Quando surgirem questões de responsabilização pessoal, é preciso reavaliar conflitos e assistência independente. Se a empresa buscar os benefícios da CEP, a equipe também deverá coordenar entrevistas e outras medidas para evitar interferência na investigação do DOJ: os pedidos departamentais de adiamento devem ser limitados e dirigidos a finalidade específica; a política não autoriza o DOJ a dirigir afirmativamente a investigação interna da companhia. 3

5. Compartilhar exige decisão por material e destinatário

“Podemos enviar o relatório aos Estados Unidos?” é uma pergunta incompleta. A decisão precisa identificar material, destinatário, finalidade, competência para autorizar e proteções afetadas. Compartilhar com advogado da mesma representação não equivale a divulgar a autoridade, auditor, seguradora ou consultor comercial. Proteger informações estratégicas e entregar fatos relevantes são objetivos compatíveis quando a equipe trabalha com precisão.

O quadro organiza decisões; não classifica definitivamente cada documento como protegido. A governança deve incluir controles de acesso, cadeia de preservação, finalidade e limites de redistribuição. LGPD, contratos, ordens judiciais e exigências regulatórias devem integrar a análise local, inclusive quanto às condições de transferência internacional, sem presumir que a política americana as resolva.

A CEP reconhece o problema dos documentos estrangeiros. Quando a empresa invoca proibição ou restrição de divulgação decorrente de privacidade de dados, blocking statutes ou outro fundamento de direito estrangeiro, deve demonstrar a restrição e identificar alternativas razoáveis e legais para preservar e obter os fatos e as provas necessários. Esse é um espaço concreto de contribuição do counsel brasileiro: fundamentar o limite aplicável e construir uma solução lícita, em vez de invocar “sigilo” de maneira genérica ou realizar envio indiscriminado. 3

Acordos de confidencialidade organizam obrigações entre participantes, mas não garantem oponibilidade a tribunais ou autoridades. Common interest arrangements também dependem da jurisdição, das relações profissionais e do conteúdo; convergência comercial não assegura proteção universal. Cada envio deve considerar eventual waiver e seu alcance, com revisão quando os interesses divergirem. A cooperação de boa-fé ganha força quando os limites são fundamentados e os fatos não protegidos são apresentados com qualidade.

6. Investigar, defender e comunicar são decisões distintas

A Rule 1.13(b)–(d) distingue encaminhamento interno e divulgação externa. O parágrafo (c) permite divulgação em condições limitadas; não impõe denúncia geral. O parágrafo (d) afasta essa autorização específica para informações relacionadas à contratação para investigar suposta violação ou defender a organização ou seus integrantes contra pretensões dela decorrentes. Os comentários 6 e 7 esclarecem que isso não elimina encaminhamento interno nem outras regras aplicáveis. No Brasil, a revelação também não é decisão puramente comercial. 6 7

A empresa pode avaliar estrategicamente a comunicação voluntária, sabendo que uma investigação interminável compromete a tempestividade exigida pela CEP. Também deve saber que a escolha de não cooperar, por si só, não é prova de irregularidade, conforme o Justice Manual. Independência técnica significa resistir tanto à ocultação ilícita quanto à divulgação precipitada de material protegido. Defesa firme e cooperação verdadeira não são opostos. 3 5

7. A oportunidade profissional Brasil–EUA

A resposta eficiente começa por verificação de conflitos e escopo escrito: clientes, responsáveis pelas instruções, finalidade, preservação, entrevistas e aprovação de compartilhamentos. Counsel brasileiro e U.S. counsel, habilitados nas respectivas jurisdições, podem organizar uma base factual rastreável, separar aconselhamento protegido de provas empresariais, revisar conflitos e acompanhar remediação. A autoridade válida em uma jurisdição não substitui as exigências da outra.

Existe uma oportunidade mercadológica legítima para quem entrega esse trabalho com competência. Empresas de boa-fé precisam de interlocução jurídica que compreenda sua operação, proteja sua propriedade e apresente ao DOJ fatos completos e verificáveis. O diferencial profissional está no mérito da investigação, na qualidade da defesa e na execução coordenada — não em proximidade política, afiliação presumida ou acesso pessoal a autoridades.

Minha posição é favorável à virada de Trump: a integridade empresarial deve ser recompensada, e a repressão deve concentrar energia em condutas graves sem sufocar negócios lícitos. A CEP 2026 oferece instrumentos para essa visão. Cabe à advocacia Brasil–EUA convertê-los em decisões sérias: transparência útil, proteção jurídica fundamentada e cooperação de boa-fé demonstrada por trabalho.

Nota jurídica: análise informativa e de opinião, com data-base de 04/11/2026. Não constitui parecer individualizado, relação profissional, parceria ou garantia de resultado.

References

1 The White House — Executive Order 14209, Pausing Foreign Corrupt Practices Act Enforcement to Further American Economic and National Security, 10/02/2025. Texto oficial da ordem presidencial.

2 U.S. Department of Justice, Office of the Deputy Attorney General — Guidelines for Investigations and Enforcement of the Foreign Corrupt Practices Act, 09/06/2025. Memorando oficial de prioridades e procedimentos de enforcement.

3 U.S. Department of Justice — Corporate Enforcement and Voluntary Self-Disclosure Policy, março de 2026. Fonte oficial das Parts I–III e do Appendix B, incluindo comunicação, cooperação, remediação e não exigência de waiver.

4 U.S. Department of Justice, Office of Public Affairs — Department of Justice Releases First-Ever Corporate Enforcement Policy for All Criminal Cases, 10/03/2026. Comunicado oficial da adoção departamental da CEP.

5 U.S. Department of Justice — Justice Manual, 9-28.000: Principles of Federal Prosecution of Business Organizations. Especialmente §§ 9-28.700, 9-28.710 e 9-28.720, sobre cooperação, fatos relevantes e privilege/work product.

6 American Bar Association — Model Rule 1.13: Organization as Client. Referência comparativa sobre representação da organização, entrevistas e divulgação.

7 American Bar Association — Comment on Rule 1.13: Organization as Client. Comentários sobre integrantes da organização, encaminhamento interno e limites da divulgação externa.

8 Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil — Código de Ética e Disciplina, Resolução nº 02/2015. Arts. 19–22 e 35–38: conflitos e sigilo profissional.

9 Brasil — Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994, Estatuto da Advocacia e da OAB. Art. 7º, XIX: recusa de depoimento nas hipóteses legais.

10 Supreme Court of the United States — Upjohn Co. v. United States, 449 U.S. 383 (1981), United States Reports. Texto da decisão sobre comunicações de empregados, fatos subjacentes e work product.

11 Michael Downey — Upjohn Warnings, Litigation, v. 42, n. 3, Spring 2016. Literatura profissional já utilizada no post sobre esclarecimentos em entrevistas; não é norma ou decisão judicial.